作者：陶章启 李文敏 彭馥 李岚 陈颖
继2021年《国家发展改革委关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号，“958号文”）发布之后，2023年3月24日，又一REITs重磅政策落地；国家发改委与证监会于同日发布《关于规范高效做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）项目申报推荐工作的通知》（发改投资〔2023〕236号，“236号文”）、《关于进一步推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）常态化发行相关工作的通知》（与236号文合称“REITs新规”）。
REITs新规将消费基础设施纳入试点范围，对于过去三年饱受疫情困扰的商业地产而言，无疑是一剂强心针。对于REITs新规，业界已有多位专家进行了专业、全面的解读；本文拟基于多年为商业地产提供法律服务的实操经验，从资产端的角度，探讨消费基础设施公募REITs产品发行中应予以特别关注的问题。
一、何为“消费基础设施”
1.消费基础设施有哪些？
近年来，在扩大内需、以消费促进经济增长的大背景下，鼓励新型消费模式、提升新型消费网络布局、优化制度体系和发展环境成为主流。国务院办公厅于2020年9月16日发布了《关于以新业态新模式引领新型消费加快发展的意见》（国办发〔2020〕32号，下称“32号文”），其中一项重要的议题即为“加快新型消费基础设施和服务保障能力建设”，该议题所列举的消费基础设施类型包括：百货商场、购物中心、便利店、农贸市场等城乡商业网点、城市社区邻里中心和农村社区综合性服务网点。
同样地，236号文开宗明义，第一条第（一）款“拓宽试点资产类型”即明确指出：“贯彻落实中央经济工作会议关于着力扩大国内需求，优化政策措施，充分发挥消费的基础作用，把恢复和扩大消费摆在优先位置的决策部署，研究支持增强消费能力、改善消费条件、创新消费场景的消费基础设施发行基础设施REITs。优先支持百货商场、购物中心、农贸市场等城乡商业网点项目，保障基本民生的社区商业项目发行基础设施REITs。”
由此可以看出，32号文和236号文对于消费基础设施的列举基本一致，按照大类区分可以分为百货商场、购物中心、农贸市场、社区商业。
2.不同的消费基础设施有何区别？
消费基础设施的范围确定后，不可避免地将会面临下一个问题，不同的消费基础设施有何区别？百货商场、购物中心、农贸市场、社区商业并非法定概念，而是从通识的角度进行区分。我们根据《零售业态分类规范意见（试行）》、《关于继续实行农产品批发市场农贸市场房产税城镇土地使用税优惠政策的通知》、《商务部关于加快我国社区商业发展的指导意见》、《土地利用现状分类》（GBT 21010—2017）等文件，将不同类别消费基础设施的特点汇总如下（具体仍需结合省市地方规定予以确定）：
百货商场：指在一个大建筑物内，根据不同商品部门设销售区，开展进货、管理、运营，满足顾客对时尚商品多样化选择需求的零售业态；营业面积通常较大（如5,000平方米以上）。土地性质通常一级分类属于“05商服用地”，二级分类属于“0501零售商业用地”。
购物中心：购物中心是业态比百货商场更多样化的概念，指企业有计划地开发、拥有、管理运营的各类零售业态、服务设施的集合体。其内部结构由百货店/商场或超级市场作为核心店，与各类专业店、专卖店、快餐店等组合构成；核心店的面积一般不超过购物中心面积的80%。土地性质通常一级分类属于“05商服用地”，二级分类属于“0501零售商业用地”。
农贸市场：指经工商登记注册，供买卖双方进行农产品及其初加工品现货批发或零售交易的场所。土地性质通常一级分类属于“05商服用地”，二级分类属于“0502批发市场用地”。
社区商业：指在城市社区设立的超市、便利店、标准化菜店、餐饮店、洗衣店。其作为居住小区及小区级以下的配套的服务设施，土地性质通常一级分类属于“05商服用地”，二级分类属于“0507其他商服用地”，实务中也有基于其作为居住小区附属业态而分类为“住宅用地”的案例。
二、合规要点之一：涉住宅业务的排查与隔离
236号文明确规定：“项目发起人（原始权益人）应为持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人主体，不得从事商品住宅开发业务。严禁规避房地产调控要求，不得为商品住宅开发项目变相融资。”这一规定设定了REITs业务与商品住宅开发业务相互隔离的原则，该原则在其他类型的REITs产品中也有体现，例如保障性租赁住房REITs业务规则亦规定了“地产隔离”的监管要求，要求发起人（原始权益人）不得开展商品住宅开发业务，其资产、业务、财务、人员、机构五个方面均需与商品住宅开发板块“有效隔离”、“相对独立”。
然而，相较于其他资产类型，消费基础设施与商品住宅开发业务的联系更为紧密。例如：（1）在大型综合体项目中，消费基础设施本身可能作为商品住宅的配套设施（如社区商业），也可能作为城市规划片区的商业、服务业配套，与商品住宅共享同一宗土地、甚至同一张产权证书；（2）部分持有消费基础设施的原始权益人，其控股股东的主业为商品住宅开发；（3）部分持有消费基础设施的原始权益人出于扩大市场规模等商务考量，与房地产开发企业进行了程度较深的合作，如作为联合体共同举牌拿地。
上述背景均使得消费基础设施涉住宅业务的排查更加复杂。并且，如确实存在涉住宅业务，由于地产本身的重资产属性，其整改和剥离也具有相当的复杂性，需要更谨慎和深入的考虑剥离成本。鉴此，我们列举了排查过程中需要关注的系列合规要点以供参考；当然，该等合规问题的具体解决方式，仍需要根据每一项目的实际情况个案分析，且有待监管检视。
1.原始权益人及其子公司是否是商品住宅开发企业？
如上所述，原始权益人，包括其子公司，均不得是商品住宅开发企业是首要要求。因此，拟作为原始权益人的主体，首先应排查该主体及其子公司过往及现在是否从事商品住宅开发业务。
2.原始权益人及其子公司是否仍持有其他资产类别？
商品住宅：部分消费基础设施与商品住宅属于同一项目，由同一开发主体开发，此类主体很可能仍持有未销售完毕的住宅尾盘或住宅配套车位。根据REITs新规，我们理解，无论原始权益人下属子公司是否为本次入池资产的持有主体，只要这些住宅尾盘和住宅配套车位在原始权益人名下或其子公司名下，均应予以剥离或寻求监管认可的适当处理方案。
非住宅类商业资产：此外，部分百货商场、购物中心并非单一建筑体，其作为裙楼，同一建筑的高层还包括酒店、写字楼等业态。然，写字楼、酒店等业态尚无明确规定可参与公募REITs试点，如果前述该等非住宅资产与本次入池的商场或购物中心在原始权益人名下或其子公司的同一主体名下，则该等资产应予以剥离或寻求监管认可的适当处理方案。
值得注意的是，商品住宅（含住宅配建车位）尾盘的清理及剥离也涉及一系列难点，例如：
不动产的剥离通常涉及较高的税费，需要进行财务测算。
部分地区的住宅车位（尤其是地下部分、人防部分）无法办理产证，或即使可销售并办理产证，也只能定向出售予小区业主，短时间内无法销售完毕，此类情形需要视项目的具体情况设计可行的剥离方案并确定需要的程序和时长等。
在某些特别的情况下，拟剥离的资产可能因行政限制（例如作为城市更新项目的回迁房）、司法强制措施在短时间内无法进行产权转移。该等情况均会大大提升剥离的难度，需要结合个案确定具体的解决措施。
3.原始权益人及其子公司是否存在房地产开发业务的相关债务？
在原始权益人及其子公司历史上曾进行过商品住宅开发、或其关联方进行商品住宅开发的，除清理尾盘等存货外，还应额外关注其是否仍存在与房地产开发业务相关的债务。例如：
由于房地产开发企业的资金需求较强，普遍采用集团资金池方式进行资金的归集使用。因此，需要重点关注原始权益人及其子公司与其从事商品住宅开发业务的关联方之间是否有任何与房地产开发业务相关的非经营性往来账项。
如原始权益人及其子公司过往从事过商品住宅开发业务的，还应关注：
账面上是否还有未支付完毕的工程款项（如尚未到支付节点的质量保证金等）。
是否有尚未汇算清缴完毕的土地增值税。
作为开发商与按揭银行之间的阶段性担保，是否全部已经解除。
4.原始权益人及其子公司是否有尚未履行完毕的质保责任？
除有形的商品住宅尾盘及体现在账面上的债务之外，另一需要关注的问题是开发商对住宅的质量保证责任。《商品房销售管理办法》第三十三条规定，“房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日起计算。商品住宅的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期；存续期少于《规定》中确定的最低保修期限的，保修期不得低于《规定》中确定的最低保修期限。非住宅商品房的保修期限不得低于建设工程承包单位向建设单位出具的质量保修书约定保修期的存续期。在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，房地产开发企业不承担责任。”
如原始权益人及其子公司历史上开发过商品住宅项目，则质保责任的切分也将成为一项需要额外关注的问题。
5.原始权益人及其子公司是否存在房地产开发业务相关的纠纷？
过去一段时间，受限于房地产行业的宏观形势，与商品住宅开发业务相关的诉讼数量也大幅增长，包括但不限于：（1）合作开发的开发商之间的纠纷（例如起因于开发完毕之后的利润分配、清算等）；（2）与施工方之间的工程纠纷；（3）小业主断贷导致开发商承担阶段性担保与按揭贷款行之间的纠纷等。
该等正在进行中的纠纷，其短时间内结案和责任切分均存在难度，需要结合个案考虑处理方式。
三、合规要点之二：土地使用权的关注点
958号文所附的《基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报要求》对于项目土地使用权的合规性和可转让性做出了极为严格的要求，即项目的土地使用权、地上建构筑物以及项目公司的股权均不存在转让限制性条件，如有则需要通过获得无异议函等方式对限制予以解除。
在消费基础设施场景中，大部分商业物业的土地使用权均通过市场化手段获取，较少划拨获取，也较少存在转让限制，但仍需注意：
对于协议出让方式取得的用地，需要取得原土地出让合同签署机构（或按现行规定承担相应职责的机构）出具的无异议函；
如出让合同对于项目公司名下的土地使用权、项目公司股权、经营收益权、建筑物及构筑物转让或相关资产处置存在任何限定条件、特殊规定约定的，应取得相关有权部门或协议签署机构出具的无异议函；
消费基础设施的地下空间大多会被用于商业用途（即地下商业空间）。在某些城市中，原来不计容积率的地下一层如果用于商业用途，需要按一定的比例和系数补缴地价款；而地下二三层则有可能被鼓励用于商业而无需补缴地价款。这部分需要结合当地的政策核查是否存在补缴地价款的问题。
此外，对于农贸市场而言，其通常情况下应通过出让方式取得，土地性质一级分类属于“05商服用地”，二级分类属于“0502批发市场用地”。但是，也有部分地方政府规章规定农贸市场属于具有公益性质的公共服务配套设施/公共设施，可以将其作为“城市基础设施用地和公益事业用地”，采用划拨方式供地。如确属于划拨方式的，则一方面按照958号文需要取得当地人民政府或自然资源行政主管部门的无异议函；一方面按照《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》的规定，划拨用地转让时还需考虑到是否需要地价款补缴、性质转换等系列问题。
四、合规要点之三：关注建设及运营合规性
消费基础设施的商业市场竞争激烈，对于运营的效率和利润率有更高的要求；相应地，对于不动产的可租赁空间利用也会更加充分，这不可避免的可能在运营上带来一些潜在的合规问题。236号文明确切实加强运营管理，包括应当充分认识运营管理的重要性、注重项目运营可持续性、加强资产运营管理指导，运营合规性亦是一项非常重要的关注事项。
1.是否存在改扩建行为？
为了扩大可租赁面积，消费基础设施可能存在一定程度的改扩建，例如对地下停车场进行改建作为商铺或仓库、对商场挑空或中空部分进行改建以增加经营面积、少量的超红线扩建或利用绿地等空地进行改造运营等。
对于改扩建行为，需要作为重点事项关注其建设手续的办理情况，包括应关注其规划功能的调整、建设证照的获取及竣工手续的完善。一方面如确存在违反规划的情形的，存在被责令拆除、罚款等风险；另一方面基于该等违规改扩建部分签署的租赁合同效力也存在被挑战的风险，进而对于运营收入产生影响。
如果存在此类改扩建手续不完善的情形，应根据236号文中关于投资管理手续合规的要求，厘清适用法律（投资建设时的要求和现行的要求），如需补办应进行补办或由负责部门说明情况或出具处理意见。需特别注意的是，若改扩建手续不完备且改扩建工程内容的拆改（如当地政府主管部门要求）将对消费基础设施项目建筑主体或持续经营构成重大不利影响的，则须慎重评估此类资产的入池可行性。
2.是否存在超面积经营？
消费基础设施还需考虑是否存在超面积经营的问题。我们理解，此类超面积经营通常可以区分为两类情形：
第一类：为在商场内部进行的不涉及加改建、亦不涉及第三方权益的超面积经营：例如利用消防通道、过道、绿地进行临时经营、利用停车场开展洗车等服务、利用架空层经营等。该类情形关注要点主要在于违反消防法规、变更使用用途等带来的行政处罚的风险。
第二类：为在商场外部进行的扩展性经营：例如部分综合体项目开发商可能会允许商场业主利用外墙、公共广场进行经营或广告设置，或者利用红线外的广场、道路等进行经营。该类情形除上述风险外，还涉及对于整个建筑物共有部分或者第三方所有部分的使用，需要额外关注使用是否经正当程序（业主大会表决）等问题。
当然，运营合规性项下问题的处理，需要视为每一项目的具体情况、严重程度、产生的现金流所占项目整体现金流的比例等因素确定个案项下的处理方式。
五、其他关注的问题
除上述合规要点外，消费基础设施还存在其他关注点，在此我们无法进行一一列举；仅选取其中的两项作简要探讨：
土地使用权续期问题：消费基础设施通常属于商服用地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（2020修订）》第十二条规定，商业用地土地使用权出让最高年限为四十年。四十年的期限整体较短，并且大部分成熟的、收益率较高的消费基础设施均已运营了相当长的一段时间，则需更加关注剩余期限较短、期满后如何延续的问题。值得关注的是，对于商业用地续期是否需要缴纳地价款、以及需要补缴的地价款标准在国家层面并无明确规定。在地方层面，部分城市例如深圳市需要一事一议与国土管理部门进行沟通，也有部分城市例如浙江省海宁市对于非住宅类土地的续期发布了明确的规定（但目前此类地方性的规定不多、且普适性相对较低）。因此，土地使用权的续期问题也成为一项值得关注的问题，续期所需支付的土地出让金金额如何计算（包括以原始获取土地时的价值作为计算基础还是续期时点的土地价值作为计算基数、如何确定修正系数）等均具有较大的讨论空间。
关联方债务问题：基于消费基础设施和房地产开发业务在背景上的紧密联系，以及过往一段期间内房地产开发企业本身存在的债务问题，很多运营成熟的消费基础设施作为集团内的优质资产，其可能已经为关联方的债务提供了抵押担保。在此情况下，原始权益人及其股东如何通过资金的统筹安排，将该等优质的消费基础设施从原有的金融借款、债务及抵押中解除出来，作为清洁资产纳入公募REITs的底层资产，为企业融资和发展找到新的途径，也是一项需要综合看待、深入研究的话题。
简而言之，236号文为消费基础设施注入了新的活力，叩开了商业地产发行公募REITs的大门。本文通过对消费基础设施资产端合规要点的初步梳理，希望和各位共同探讨解决方式，助力C-REITs市场乘风破浪，迎来消费基础设施的四月天！
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