作者：竞天公诚律师事务所合伙人/邹野
前言
2020年5月9日，证监会发布了《证券投资基金托管业务管理办法（征求意见稿）》（《托管办法（征求意见稿）》），拟对目前有效的《证券投资基金托管业务管理办法》（《托管办法》）进行修订。
证券投资基金托管业务牌照（“基金托管牌照”）的含金量极高。公募基金、基金业协会备案的私募基金（无论是股权投资、创业投资基金还是证券投资基金）以及证监会体系内证券公司、公募基金公司、期货公司及其经营私募资产管理业务的子公司发行的私募资管产品的托管人均需持有基金托管牌照。银保监会体系内，基金托管牌照也有重要价值。例如，《商业银行理财业务监督管理办法》规定商业银行应当选择持有基金托管牌照的金融机构、银行业理财登记托管机构或者银保监会认可的其他机构托管所其发行的理财产品。
《托管办法（征求意见稿）》扫清了部分在华外资法人银行申请基金托管牌照的障碍，开放外国银行在华分行申请牌照，也将为整个托管行业引入不少新鲜力量和竞争者。
本文将从十大维度解读《托管办法（征求意见稿）》。
一、法律体系的调整
·现行法规体系
·拟定的法规体系
二、取消银保监会的审批环节
非银行金融机构申请基金托管牌照，仍由证监会独立审批。商业银行申请基金托管牌照，《托管办法（征求意见稿）》正式取消银保监会的审批程序，仅由证监会独立审批。
事实上，这并非一个突如其来的举动。此前，根据2018年《中国银监会关于修改〈中国银监会外资银行行政许可事项实施办法〉的决定》及答记者问，银保监会已经取消了外商独资银行、中外合资银行基金托管牌照的审批，改为实行报告制，强化事中和事后动态审慎监管。
三、净资产准入标准调整
1、政策调整
考虑到《托管办法》要求基金托管人应当与相关证券登记结算机构签订结算协议，依法承担作为市场结算参与人的相关职责，基金托管人应同时具有结算参与人的身份。在此情况下，净资产400亿元（而非20亿元）成为基金托管人目前事实上的从业基准线。
为此，《托管办法（征求意见稿）》作了两方面的调整。
对于不承担结算参与人职责的托管人，《托管办法（征求意见稿）》将实质上400亿元的净资产要求降低为200亿元（而非20亿元）。但是，对于希望承担结算参与人职责的托管人，净资产400亿元（而非20亿元或200亿元）仍将是基金托管人事实上的从业基准线。
2、对在华外资法人银行的意义
2019年6月14日，证监会有关负责人就进一步扩大资本市场对外开放答记者问时，已经就此指明了方向。
“目前，外资银行申请证券投资基金托管资格，需同时具备结算参与人资格，但多数外资银行因净资产未达相关要求，难以符合结算参与人资格条件。考虑到部分外资银行母行资质优良、托管经验丰富，为更好满足市场多样化的托管需求，证监会将合理调整外资银行从事证券投资基金托管业务相关安排。对于优质外资银行，允许其单独申请证券投资基金托管资格，结算职责由具备资质的机构承担。据此，证监会已批准渣打银行证券投资基金托管业务，并支持符合条件的外资银行依法合规申请该类资格。”
除了已经获批的渣打银行外，目前有多家外资银行正在申请或准备申请基金托管牌照。
四、外国银行在华分行申请基金托管资格
1、政策支持
《托管办法（征求意见稿）》删除了《托管办法》附则条文“本办法适用境内法人商业银行及境内依法设立的其他金融机构”中“法人”的表述，为外国银行在华分行申请牌照扫清了障碍。
这一政策出台的背景是2020年1月15日中国和美国签署的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（《中美协议》）。根据《中美协议》，中国允许美国金融机构的分行提供证券投资基金托管服务，并将其母公司的海外资产情况纳入考量以满足相关资产要求。
2、外国银行在华分行的资质条件
外国银行分行申请基金托管资格，除满足一般托管机构应当满足的条件之外，还应当持续经营3年以上，经营业绩与资产质量良好，具备与开展基金托管业务相适应的营运资金。净资产等财务指标可按境外总行计算。
3、外国银行在华分行所属总行的资质条件
(1)所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，相关金融监管机构已与证监会或者证监会认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系。
(2)具有完善的内部控制机制，近3年各项指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求，近3年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚，无因涉嫌重大违法违规行为正受到有关机关调查的情形（这些事项统称为“总行合规状况”）。
(3)具备良好的国际声誉和经营业绩，近3年基金托管业务规模、收入、利润、市场占有率等指标居于国际前列，近3年长期信用均保持在高水平。
(4)满足证监会规定的其他审慎性条件。
4、明确总行职责
外国银行分行的民事责任由总行承担，并在基金合同、招募说明书、托管协议等法律文件中约定总行履行的各项义务，包括分行开展基金托管业务发生重大风险或损害基金持有人利益时应当按照中国法律承担相应的民事责任等；外国银行总行还应当根据分行托管规模，建立相应的流动性支持机制。
就此，《公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。《商业银行法》第二十二条规定，商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。
考虑具体法律适用原则时，应当综合《立法法》、上段所述法律的立法背景及释义、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）、相关司法解释、最高人民法院的相关案例以及不同案件中的具体情况等综合分析、考虑。此处不展开介绍。
五、申请材料
《托管办法（征求意见稿）》简化了申请材料。例如，删除了从业人员（高级管理人员除外）的相关材料以及基金清算、交割系统的运行测试报告等。事实上，证监会此前就已经通过修订相关办事指南，删除了该等材料要求。
申请人为外国银行分行的，还应当报送其总行的下列材料：
(1)所在国家或者地区相关监管机构或者证监会认可的境外机构出具的关于总行合规状况的说明函；
(2)具有良好的国际声誉和经营业绩，近3年基金托管业务规模、收入、利润居于国际前列以及近3年长期信用情况的证明文件；
(3)对该分行开展基金托管业务建立相应流动性支持机制的说明；
(4)与该分行之间系统隔离、访问控制、信息隔离等安全保障制度及措施，以及规范数据跨境流动管理的说明文件。
六、强化事后监管，丰富行政监管措施
证监会结合近年来监管实践，持续强化托管人风险管理，拟在《托管办法（征求意见稿）》中完善相关监管安排：
(1)建立健全结算风险防控制度和监测系统，持续督促管理人采取措施防范风险。
(2)基金托管人应当加强对基金托管相关准入管理、业务活动、信息系统和人员考核等方面的集中统一管理，不得以授权、承包、合作等方式开展基金托管业务。
(3)基金托管人应当建立托管产品及基金管理人的准入标准和准入程序，并进行审慎调查和动态跟踪管理，充分评估产品风险及其对基金托管人职责落实和业务开展的影响。
(4)明确基金托管人应持续满足准入要求（“最近3年无重大违法违规记录”除外）。
七、对所托管产品的流动性支持
《托管办法（征求意见稿）》允许基金托管人与基金管理人签订协议，约定在一定授信额度内，当托管产品出现流动性风险时，向该产品提供短期融资支持以支付投资者赎回款项。该短期融资支持产生的利息等费用由基金管理人承担。基金托管人应当在该融资支持行为发生当日向证监会报告。
此前，货币市场基金中就存在此类安排。中国人民银行和证监会2015年联合公布的《货币市场基金监督管理办法》第三十二条规定，货币市场基金发生巨额赎回，且持有资产的流动性难以满足赎回要求的极端风险情形发生时，基金管理人及其股东在履行内部程序后，可以使用固有资金从货币市场基金购买金融工具。第三十四条则规定，基金托管人应当切实履行共同受托职责，严格按照规定对所托管的货币市场基金的日常投资运作活动实施监督，与基金管理人共同做好货币市场基金的风险管理工作，可以根据市场情况及业务发展的需要，对货币市场基金提供流动性支持服务。
这一服务将成为基金托管人的增值服务，有可能成为基金托管人争取客户的配套服务方案之一。同时，此举也可能会在一定程度上促使基金托管人加强风险管理，切实履行其作为双受托人之一的投资监督义务。
八、风险准备金
《托管办法（征求意见稿）》规定，基金托管人应当按规定从托管费收入中计提风险准备金，用于弥补因其违法违规、违反基金合同、技术故障、操作错误等原因给基金财产或基金份额持有人造成的损失。风险准备金不足以赔偿上述损失的，应当使用其他固有财产进行赔偿。
此前，证监会2014年1月1日开始实施的《公开募集证券投资基金风险准备金监督管理暂行办法》已经提出了这一要求，对于公募基金的托管人计提风险准备金的要求以及风险准备金的管理、使用、投资运作等事项均作了详细规定。
九、信息保护和数据跨境流动
在《网络安全法》等数据安全、个人信息保护等法律及规定纷纷出台的背景下，《托管办法（征求意见稿）》要求基金托管人完善安全保障措施，保护基金业务数据及投资者信息安全，防范信息泄露与损毁。除法律法规和证监会另有规定外，基金托管人不得以任何方式向其他机构、个人提供基金业务数据及投资者信息。
此外，如前文所述，《托管办法（征求意见稿）》要求外国银行在华分行申请基金托管资格时，提交与总行之间系统隔离、访问控制、信息隔离等安全保障制度及措施，以及规范数据跨境流动管理的说明文件。
十、优化审批流程
2018年11月30日，证监会将基金托管业务审批程序改为“先批后筹”，即申请人在获得核准后，再开展人员、系统、场所等方面的筹备工作。《托管办法（征求意见稿）》相应做出调整。
首先是简化申请材料，删除执业人员名单、系统运行测试报告、办公场所平面图等要求，将其放在现场检查环节落实。如前文所述，这一调整证监会在此前的审批实践中已经落实。
其次是优化审核程序，删除审核环节对申请人筹建情况的现场检查安排；同时规定，基金托管人获得证监会的批复以后，按照规定完成基金托管业务的筹备工作，通过证监会及其派出机构的现场检查验收，并在完成工商变更登记后，向证监会申领《经营证券期货业务许可证》。在取得《经营证券期货业务许可证》前，不得对外开展基金托管业务。
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