作者：北京大学金融法研究中心洪艳蓉
引言：阜兴系私募基金案引发的托管责任争议
2018年7月13日，中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）公告了一则令市场哗然的消息，阜兴集团旗下四家私募基金管理公司因实际控制人失联，管理人无法正常履职，给投资者合法权益造成重大影响（下称“阜兴案”）。中基协要求这些私募基金的托管银行建立应急工作机制，包括统一登记私募基金投资者情况，采取临时止付、冻结账户等举措保全基金财产，尽最大可能维护投资者权益。[1]据传阜兴案涉案基金高达上百只，涉及几百亿金额，[2]由此引发各界对契约型投资基金尤其是私募股权投资基金托管人责任的热烈讨论，[3]问题聚焦于基金托管人是否与管理人构成《信托法》第32条第2款[4]规定的“共同受托人”，并因此对投资者的损失承担连带赔偿责任？
自1997年《证券投资基金管理暂行办法》（下称《暂行办法》，现已失效）引入商业银行作为托管人托管基金资产以来，托管制度逐渐成为保障受托资金安全、制衡管理人滥权、保护投资者合法权益的法定机制，不仅被2004年《证券投资基金法》（下称《基金法》）确认，[5]适用于公募证券投资基金，更随着2012年《基金法》的重大修订，适用范围拓展至私募基金（指非公开募集基金），托管人也从银行拓展到取得基金托管资格的其他金融机构。[6]随着2018年4月27日《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的实施，[7]我国资管市场未来有望实现“全机构、全资产、全流程”的托管模式，托管机制正在成为重要的金融基础设施，我国目前已有45家金融机构[8]取得基金托管资格。截至2017年末，银行业资产托管规模达141.5万亿元，托管的投资组合达19.64万个，托管资产占金融机构存款总量的比重达83.6%，托管资产总额占银行业资产总额的比重达57.57%，银行业托管费收入达545.14亿元；证券投资基金、私募投资基金的托管规模更在2017年分别超过10万亿元。[9]银行的托管独占鳌头，正在成为其着力拓展的中间业务和新利润增长点。
在基金事务管理上，托管人是独立承担责任，还是与管理人承担连带责任，其背后的制度功能与问责机理如何，不仅关系银行未来的业务经营和资产安全，更攸关基金托管机制的功能发挥，影响我国资产管理市场的未来发展，意义重大。本文拟以“阜兴案”为切入点，选取银行托管人为对象，理性探讨契约型基金这一最早引入托管机制并占据主流的资管产品的托管人责任，回答实践争议并回应制度构建需求。本文认为，应从制度功能入手，在厘清托管人法律地位和职责范围的基础上讨论其法律责任问题。托管人在基金治理上被赋予补充管理人信用和制衡管理人滥权的功能，具有独立于管理人的法律地位和不同于管理人“管理”职责的“保管”和“监督”职责，因此不应与管理人构成《信托法》下的“共同受托人”承担连带责任，而应根据过错原则独立追究其未能履行托管职责的法律责任。这种基于“功能-行为”的问责，有助于避免法律规制约束过轻，托管流于形式异化成“脱管”，助长托管行业倚重“通道费”的营利模式，挫伤投资者对资本市场的信心；也能防范法律规制问责过严，托管绑架银行异化成“刚兑”，诱发托管人的逆向选择和投资者的道德风险，戕害资管市场的繁荣昌盛。
一、托管在契约型基金中的治理功能
（一）契约型基金的“委托-代理”问题
当经济发展和财富增长超过生活所需，谋求财富保值增值成为必然的社会需求，服务于该需求的集合投资计划（CollectiveInvestment Schemes，下称CIS）成为主要理财工具和一国金融深化的标志。向公众募集资金，汇集一定规模后由管理人进行投资，在向管理人支付约定酬劳后由投资者最终分享收益并承担风险，资本供给与投资相分离促成财富管理的中介化和专业化，[10]形塑了CIS“资产受托、专家理财、收益共享、风险共担”的特点并广为流行。国际证监会组织（IOSCO）通过考察，发现世界上主要国家（地区）的CIS，根据治理结构不同有公司型和契约型两种模式，[11]前者采用设立股份公司的方式募集资本，通过公司治理机制协调资金所有人和管理人的关系，后者采用信托（契约）方式[12]募集资金，利用信托财产独立性和信义义务（fiduciaryduty）建立资金所有人和管理人的关系。
契约型基金的出现和流行，契合了资产管理专业化的社会趋势，但像一切所有权与经营权相分离的经济结构面临的“委托-代理”问题一样，“如果当事人双方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些决策权，则代理关系就随之产生了”，[13]投资者意在通过管理人的专业服务谋求更高的投资收益，管理人旨在谋求更多的管理费和自身效益的最大化，二者之间不仅存在“非对称信息”，更可能因目标不一致引发利益冲突。处于弱势地位[14]的投资者普遍担心享有信息和专业优势的管理人滋生道德风险并实施欺诈，由此减损其对管理人的信任，降低投资热情。尽管投资者有权自行监督管理人，但因人数众多且分散各地，存在集体行动难题，加之信息不对称和专业能力不足，其监督效果往往不佳；依靠行业自律组织或审计机构等外部组织进行监督，也存在无法充分获取信息并及时监督管理人日常投资行为的问题。如何在基金运作中同步防范受托财产不被管理人挪用或侵占，约束管理人为投资者利益最大化行事，是契约型基金吸引投资者面临的最大挑战。上述“代理成本”的解决需要建立在消除对管理人的信息不对称并有效监督其行为的基础上，这可能是投资者与管理人之间的治理机制无法提供的。
（二）托管的治理功能：信用补充与权利制衡
投资者对管理人的信任，一则来自管理人良好的声望（道德），二则来自管理人优秀的业绩（专业能力）。当投资者担心管理人滋生道德风险侵吞基金资产时，运用风险（物理）隔离原理，引入具有良好信用的托管人持有基金资产并予以安全保管，将基金资产的所有、保管、执行与处分相分离，可以起到增强投资者信心，弥补管理人信用短板的作用；而当投资者担心管理人利用信息不对称借助专业技能实施欺诈时，运用权利制衡原理，引入全职而专业的托管人同步监督管理人的日常投资活动，可以有效打消投资者顾虑，起到约束管理人权利滥用的效果。
“托管人作为专业第三人，监督基金管理人的投资行为，避免投资者的利益因信息不对称或专业知识不足而受到侵害。从这一角度来看，资产托管业务的内涵其实是信用补充与专业服务。”[15]在功能上，托管人通过安全保管基金资产，同步监督管理人的日常投资活动，也即提供信用补充和权利制衡服务，能够较好地缓解投资者与管理人之间的“委托-代理”问题。托管人自身具有高信用且具备专业技能，并与管理人（及其业务）相对独立，是这一治理机制发挥作用的前提条件。也因此，内嵌于契约型基金结构的托管人被誉为“基金安全的守护神”，甚至上升到“托管人治理”的高度，被视为“基金投资者权益的代表”。[16]
托管发展史佐证了设置托管人，打破“投资者-管理人”内部关系困境的解决思路。托管起源于银行在业务开展中为便利客户而提供安全保管（safe-keeping）实物的辅助服务，其最终超越传统功能被用于保护投资。[17]作为现代社会化理财工具的发源地，英国于1868年设立海外和殖民地政府信托（the Foreign and Colonial Government Trust）这一被视为证券投资基金雏形的产品，募集公众资金投资于海外殖民地的公司债，其委托后来成为中央银行的英格兰银行保管资金并处理分红派息事宜，后者由此成为世界上第一家保管银行。[18]在1929～1933年经济危机期间亲历管理人挪用基金资产的严重性并深受其外部性危害之后，美国为重挽投资者对资本市场的信心，通过《1940年投资公司法》要求投资公司将证券和类似投资存放于符合要求的保管银行或美国证券交易所会员经纪商，[19]创设了现代意义上的基金资产独立存管机制。传统上托管得由银行独占花魁，[20]在于能便利地借用实力雄厚的银行形成的良好商业信用，以及其久经历练的保管业务技能，从而有效提升投资者的安全感，增强其投资CIS的信心。
不同于银行的传统保管业务[21]，CIS需要将被保管资金加以动态的投资运用，保管银行在核查管理人投资指令并划付资金的过程中，隐含着监督管理人投资行为的效用，更因托管人紧随管理人行动的业务特点而最具备监督管理人投资活动的便利与条件。也因此，托管原初和基础的功能是持有并安全保管资产，之后经由实践和监管推动，[22]托管人进一步被赋予核算资产、履行信息披露和监督投资运作等更丰富职责，在信用补充作用上拓展出权利制衡功能。
总之，托管的设置在微观上保护了投资者的资产安全，宏观上加快了储蓄转投资的过程，其因所具有的社会正效应而成为业界操作CIS的标配，晚近以来更被监管者采用，上升为CIS中保护投资者权益的法定制度安排。
二、治理功能下的托管结构与中国实践
（一）托管的结构设计
托管肩负的信用补充和权利制衡功能，需要通过将托管人的法律地位及其职责内嵌于“投资者-管理人”的基金法律关系才能实现。但一国采用何种法律结构建立契约型基金托管人与投资者、管理人之间的权利义务关系，受到该国法制传统（尤其是有无信托法制）、执法机制及商业习惯等因素的影响，不尽相同，主要有“一元信托”型和“二元契约”型两种模式。[23]与此相适应，履行安全保管资产这一托管核心之责的机构在信托法律关系下通常被称为“受托人”（trustee），在非信托等契约法律关系下通常被冠以“存管人”（depositary）（通常兼有监督之责）、“保管人”（custodian）（通常没有监督之责）等多种称谓，[24]是否兼任托管的监督之责存在差异。如无特别说明，文章统一以“托管人”代称。
日本继受英美法系的信托法制，是“一元信托”型的典型代表。该模式由基金管理公司（委托人，并负有投资运作财产义务）与信托银行（受托人，持有基金资产并负有安全保管义务）签订信托契约，投资者申购基金份额成为受益人，将三类主体纳入一个信托契约。韩国、我国台湾地区大体也采用该模式。后者依据“证券投资基金管理办法”，以证券投资信托事业（管理公司）为委托人并保留投资运作指示权，以保管银行为受托人并赋予保管资产职责，将投资收益归于作为受益人的投资者。
英国和我国香港地区大体也属于这种类型。英国契约型基金称为单位信托（unittrust），以投资者为受益人，与承担保管资产之责的托管人（作为受托人）和负责基金投资运作的管理人（单位信托发起人）建立信托投资关系，托管人与管理人进行专业分工，分别以自己的名义履行各自的信义义务。[25]我国香港地区大体采用与英国类似的架构，申请香港证监会认可的根据信托成立的计划必须委任受托人，其根据法律和约定履行安全保管资产、监督管理人投资运作等职责。[26]
在“一元信托”型结构下，受托人基于信托关系保有受托资产，托管人以受托人身份嵌入基金结构，担负保管资产职责；受托人在法律允许或有约定的情况下，可委托专门的保管机构负责保管基金资产，二者通常为代理关系，[27]此时持有基金资产的受托人与负责基金资产保管的托管人是分离的。
德国是“二元契约”型的典型代表，首先由投资者作为受益人与作为受托人的投资公司签订基金契约，后者持有基金资产并予以投资运用，之后投资公司与托管银行签订保管契约，约定由托管银行保障基金资产安全与完整。这种架构由两个契约构成，托管银行不是基金契约当事人，但根据保管契约和法律规定行使安全保管资产及一系列控制与监督权，例如对管理人的特定违法行为，有权代表投资者起诉。[28]
尽管托管人嵌入基金的法律结构不同，与投资者、管理人的关系也并非只有一种，但至少需要在以下层面考虑相应的结构设计，才能保障托管功能的实现：
1.“托管-管理”相对独立的结构设计
虽然托管人和管理人在保护投资者并增强其投资信心的终极目标上一致，但如果考虑托管的风险隔离与权利制衡功能，那么在嵌入基金运作的结构设计上，托管人应与管理人保持合理距离（at arm's length），避免成为利益共同体，即托管人功能独立（functional independent）于管理人，并始终以投资者的最佳利益行事。正如IOSCO的《集合投资计划监管原则》第2条指出的，监管制度必须通过将CIS资产与管理人的资产、其他CIS资产以及托管人的资产相分离，以保护其在物理和法律上的完整性，[29]基金资产托管与管理相分离作为一项资产管理的基本原则，最终在国际层面以最佳实践（best practice）和国际惯例的方式得到确认和广泛实践。
托管与管理功能独立，有宽严的解释：（1）较宽松的经济上的独立，如只要求分别设置财务管理和绩效考核等，管理人可兼任管理与托管职责，但内部相对放宽通常需通过施加较严格的外部监督制衡；（2）结构或法律意义上的严格分离，进一步细分为业务独立、组织独立、权属独立等，要求如在同一法人实体内，管理部门与托管部门应分别单独设立，或要求分设具有独立法人地位的组织，或履职的组织之间不存在交叉持股/控股、从属或共同受控于某一法人实体的关联关系，机构高管人员之间不能相互任职，经济和法律上全面分离等。
海外一般要求契约型基金的资产存放于具有独立法人地位的托管人处，由其持有并确保安全。但也存在较宽松的独立性要求，比如只要求业务上与管理人独立，甚至允许管理人自行保管，如美国、加拿大、澳大利亚。这种情况下通常要求基金资产分账保管、严格限制接近资产的人员并设有稽核委员会（compliance committee），由独立的注册会计师每年对基金资产至少查证3次，在未通知基金管理人的情况下进行突然检查等。[30]总之，或宽或严结构设计的目的，都在于切断托管人与管理人在经济或法律上的关联关系/控制关系，以保障托管人免受管理人干预/影响地发挥作用，更好地充当投资者的“保护神”。
2.安全保管职责与投资监督职责的结构选择
历史上，托管从安全保管的基本职能发展出投资监督的高阶职能，二者最终成为奠定托管人作为基金治理有效方式的左膀右臂。但在结构设计上，与托管和管理职能须相对分离的制度机理不同，安全保管职能和投资监督职能既可统合于一个法律主体，也可分拆给不同法律主体执行，职能分割并不必然破坏或减损托管人对管理人的制衡，更关键地取决于法律因地制宜的安排。
在信托型基金法律关系下，托管人以受托人法律身份出现，保有受托资产从而自然地担负安全保管资产职责，在法律不要求受托人亲自履职的情况下也可转委托给专业机构保管。尽管信托关系下托管人负有为受益人（投资者）利益最大化行事的信义义务，但未必完全等同于监督管理人的内涵，受托人作为托管人有权或必须监督管理人，更多地来自法律授权或强制性要求。例如日本、韩国和我国台湾地区，只赋予以受托人身份出现的托管人安全保管资产职能，有关投资监督职能则另赋予其他机构行使；但英国和我国香港地区则笼统地将保管资产职能和投资监督职能统一赋予受托人（托管人）行使。其他契约型基金法律关系下，托管人基于保管协议担负安全保管资产职责，并不包含有为投资者利益最大化行事的法定义务，且因委托方是管理人而往往难以写入监督管理人投资运作的内容，更多的需由法律作出授权规定，例如德国，法律赋予托管人享有一系列控制与监督权，有权代表投资者对管理人的特定违法行为提起诉讼。
总之，托管与管理功能分离，托管人被赋予安全保管资产乃至监督管理人的职责，并最终走向业务（机构）独立化，是资产管理专业分工和制衡机制综合作用的结果，实质上是将集于管理人一身的资产保管、管理运用、支付等功能进行权能分割。申言之，是在基金结构实现投资者资产所有权与管理权相分离的基础上，进一步切分资产管理运用权、保管权、支付权、监督权，将之赋予管理人和托管人分别行使，形成管理人与托管人之间一种既相互合作，又相互制衡、相互监督的关系，有效解决基金的“委托-代理”问题。
（二）我国契约性基金的结构与托管人的复合功能
1.我国的“一元信托”基金结构
我国契约型基金通过借鉴海外经验并结合国内实践，创造出具有中国特色的“一元信托”法律结构。2004年《基金法》取消《暂行办法》中由基金发起人设立基金的规定，将基金当事人限于投资者、管理人和托管人三方并统一于一个信托契约中：由管理人发售基金份额，募集证券投资基金，投资者作为委托人和受益人持有基金份额，之后由管理人管理，托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动（第2条）；管理人、托管人和基金份额持有人的权利、义务，依照基金法在基金合同中约定。管理人、托管人依照基金法和基金合同的约定，履行受托职责（第3条第1款）。《基金法》在后续修改中坚守并固化了这一法律结构。
相比海外做法，一方面我国以资金所有权人–投资者为委托人，修正日本“一元信托”型中基金管理公司不是资产所有权人，却以委托人身份设立信托的法理缺陷；另一方面我国将管理人和托管人统合于一个信托法律关系下，与投资者建立直接法律关系，克服德国“二元契约”型下投资者与托管银行欠缺直接法律关系，无法督促其履职及追究渎职的结构缺陷。同时为更好地建立托管人和管理人之间的协作和制衡关系，《基金法》吸收“二元契约”型下的保管契约设计，要求管理人和托管人在基金合同之外再签订托管协议，对基金合同进行补充和细化，[31]二者之间是委托关系而非信托关系。为保障托管人相对管理人的独立性，《基金法》作出严格规定，例如第18条“公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，不得担任基金托管人或者其他基金管理人的任何职务，不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”，第35条“基金托管人与基金管理人不得为同一机构，不得相互出资或者持有股份”等。
2.复合保管与监督双重职责的托管人（受托人）
在职责范围上，《暂行办法》曾在第19条赋予托管人在安全保管资产之外，监督管理人投资运作的职责，并为2004年《基金法》承继和强化（第29、30条），沿用至今（2015年最新修订的《基金法》第36、37条）。这一托管法律安排更接近英国和我国香港地区的立法例，托管人以受托人身份嵌入基金结构，但与管理人相分离，各自为独立法人，两者没有关联或隶属关系，并强调托管人对管理人的监督和制衡。[32]
考察海外立法，实际上并无我国《基金法》中的“托管”用词，英国、我国香港地区等法域中常使用“保管”（custody）或“存管”（deposit）一词。保管人或存管人的基础功能是安全保管资产，对管理人的投资监督一般由法律授权保有资产的受托人执行或授权由存管人兼任，有的法域区分二者角色，有的法域统合二者于一体，已如上述。我国在20世纪90年代进行基金立法时，注意到上述国际惯例，但因当时未制定《信托法》，在保管人之外引入受托人角色缺乏法律依据，为此创设“托管”一词，是对国外基金“受托人和保管人”的合称，意为“受托保管”，[33]将二者职能统一赋予托管人行使，体现于1997年《暂行办法》中，要求委托商业银行作为托管人托管基金资产（第15条）并担负监督管理人投资运作的职责（第19条），正式确立我国的基金托管制度。2001年《信托法》颁布实施后，尽管有人主张回归国际惯例，实施保管人与受托人相分离的机制，但考虑到托管人的用法已为大众所熟悉，再行拆分反而复杂化法律关系，易使大众迷惘，因而在2003年制订《基金法》时保留了托管人的用法和含义，并于第三章做了专门规定，从法律上确立托管人作为信托受托人的法律地位和相应职责–不仅有保管之意，更有监督之责。也因此，在理解我国基金托管含义时，应注意这段发展史，不宜将托管等同于一般意义上的保管：保管是一种委托代理关系，而托管是一种信托法律关系。[34]
三、治理功能下托管人的独立法律地位与职责范围
信托型公募基金依照《基金法》由投资者与管理人、托管人签订基金合同，建立信托关系；同时管理人与托管人签订托管协议，细化托管职责，建立双方的协作与监督关系；私募股权基金如采用信托结构，例如大部分阜兴系私募基金，也是仿照公募基金的法律关系。中国法下，信托型基金投资者与托管人之间、投资者与管理人之间是信托关系，管理人与托管人之间是委托关系。《基金法》第3条第2款规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，《信托法》第32条第2款规定“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”。有观点认为阜兴案中应由持有金融牌照且实力雄厚的托管银行取代无法正常履职的私募基金管理人，适用上述《信托法》规定，与管理人作为“共同受托人”承担连带赔偿责任，以解决问题。如何理解《基金法》《信托法》的这些规定，明晰托管人的法律地位和职责范围，从而决断其应承担的责任，成为定纷止争的关键，也攸关整个托管行业的发展。
（一）法律地位：基金“受托人”但非“共同受托人”
如果从托管的信用补充，特别是权利制衡的功能出发，确保托管职能与管理职能相对独立是现代资产管理的核心原则，那么尽管《基金法》规定托管人与管理人都履行受托职责，也不应认为他们构成《信托法》下的“共同受托人”，相反，托管人与管理人应分别对各自的履职行为依法依约承担责任，只有在法律有专门规定时，托管人才与管理人承担连带赔偿责任。申言之：
其一，从法理上看，构成“共同受托人”法律地位，需要复数受托人：（1）在财产关系上“合有”信托财产；（2）在信托事务管理上“共同”进行事务管理；（3）在法律责任上承担“连带”赔偿责任。实践中基金资产需转移到在托管银行以产品名义开立的托管账户，并在名称上标注基金产品名称和管理人名称。基金财产具有独立性，[35]不属于管理人和托管人“合有”，因为按照合有标准，共同受托人之一“死亡”的，其权利不向其继承人转移，而由剩下的受托人对信托财产继续受托。[36]但《基金法》第29条第1款规定管理人的职责终止的，应由监管机构指定临时管理人履职，直至基金份额持有人大会选任出新管理人，不是由托管人履行原管理人的职责。“共同”进行事务管理，需复数受托人有主观上的意思表示一致和客观上作为一个整体进行行为。法律虽然逐步放松信托管制，允许复数受托人在内部以“多数决”方式取代全体受托人的“一致同意”，但在对外意思表示上仍要求协调一致；在共同行为上，一般不允许受托人单独行动，某位受托人作为代表所为的行为，对其他共同受托人也发生效力。《基金法》规定管理人与托管人应明确分工，二者鲜有共同之举，一方行为不但难以代表另一方的意思表示，反而还要严格区分。《基金法》第37条的规定[37]最能佐证。在责任承担上，《基金法》第145条第2款规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”，强调了托管人和管理人承担的是分别责任，而非连带责任，主导立法者指出“这条根据基金活动的特殊性，对管理人、托管人的连带责任做了不同于《信托法》的规定”。[38]但托管人与管理人因共同行为给基金造成损失的，则要承担连带赔偿责任，例如《基金法》第70条第2款的规定[39]。基金估值是管理人的法定职责，托管人负有复核、审查之责，如二者行为共同作用下的最终结果存在错误导致投资者受损，投资者可依法向管理人、托管人或其中一方请求赔偿，应认为是法律规定的连带赔偿责任，但在内部责任上一般应由管理人承担主要责任，托管人承担补充责任。
其二，从基金立法史和托管功能上看，托管起源于专业分工，为安全保管基金财产和监督管理人的投资运作而生，考虑到“保管机构既有监督经理公司之功能，则保管机构与经理公司居对立地位，应避免人事上之牵连，以防止保管机构于利益冲突时，无法发挥监督之功能”，[40]通常要求托管与管理功能分离，托管人具有相对于管理人的独立性，且一方职责终止不能为另一方所取代，而应选任新继任者，保持原有职责分工和机构分离格局。也因此，《基金法》第18、35条等对功能分离做了规定，已如上述。复盘2004年《基金法》的起草情况，更可看出立法者的本意不但不是将管理人和托管人置于“共同受托人”地位，反而明确地要加以避免。例如立法起草说明指出采用的是管理人与托管人分别独立承担相应职责，即管理人依法承担管理基金财产，托管人依法承担保管基金财产并监督管理人的投资运作的法律构造，之所以如此是为了“避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任”。[41]《基金法》起草专家也指出，“共同受托人的提法在信托法中有特定含义，即共同受托人要共同处理信托事务并相互承担连带赔偿责任，难以适用于我国基金管理人和基金托管人的现有关系”，并“认为契约型基金宜实行‘受托人职能分解’，即基金管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产，两者共同承担起受托人的职责，构成一个完整的受托人，并在各自职责范围内独立承担相应责任”。[42]最终《基金法》在2003年通过时采用了“受托人职能分解”的观点。
总之，无论从法理、立法史、功能还是条文含义看，法律规定的是管理人和托管人“履行受托责任”，其法律身份是信托受托人，不能因受托人超过一人就认为他们是“共同受托人”而当然地适用《信托法》；《基金法》第2条也明确规定“本法未规定的，适用《信托法》、《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”，因此在判断管理人与托管人二者关系时应优先遵守《基金法》的特别规定。
主张托管人和管理人应为“共同受托人”而承担连带赔偿责任的观点，实则抹杀了托管与管理功能分离的制度基础，用托管人信用取代管理人信用，客观上隐含着转嫁投资风险，导致资管产品刚性兑付的危险，并不可取。《基金法》规定托管人、管理人分别履行受托职责的架构，更合理的是看作英美法系中的多数受托人情形，受托人之间并不构成共同体，而是各自分工，具有相互制衡的作用。[43]要求托管人作为共同受托人在管理人违反信托目的处分信托财产或因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失时承担连带赔偿责任，反而不利于托管人履行其监督管理人，以保护基金份额持有人利益的职责。[44]总之，管理人和托管人在履职上的分别责任（独立责任）应是一般性规则，只有二者因共同行为导致投资者受损时才承担连带赔偿责任，此为例外。
（二）托管人的职责范围及其演化路径
要准确理解和明确界定托管的职责范围，可行路径是追溯托管权能发展史。“资产保管业务的发展得益于法规强制和专业分工”，[45]托管职责不断丰富和深化的线索可总结如下：
一条是商业主体推动的，基于经济利益最大化的商业模式发展之路。回顾英格兰银行作为最早托管银行之后150多年的发展史，托管的演进可分为三个阶段：（1）起步阶段。基金管理人寻求托管的目的更多的是借用第三方（例如银行）信用增强投资者信心以吸引投资，经济生活中尚未形成专门的投资托管分工，更无专职的托管机构。（2）勃兴阶段。随着CIS的繁荣及投资范围的不断扩大，托管履职要求日益提高，导致托管脱离其他行业，成长为专门提供托管服务的机构。同时管理人也有外包保管事务的强烈需求，以减少保管投入而专注于投资，并借助独立第三方托管提供的保管和监督功能，增强投资者对产品的信任。二者耦合造就了一批专业化的托管机构。被称为“不做银行业务的银行”，位居全球保管资产规模前列的道富银行（State Street Corporation），就是在20世纪70年代抓住美国出台养老基金法律的机会，成功地从综合性商业银行转型为专业托管银行的典型。[46]（3）马太效应阶段。随着托管对设备、系统、人才、专业技能、境内外协调能力等要求的不断提高，庞大而持续的投入使一些机构不堪重负，托管业务逐步向大集团和大银行集中。从银行角度看，托管不再是一项边缘化的中间业务。随着托管规模扩大，规模效应日益显现，既给银行带来大量稳定的托管费收入，又在传统的保管、清算职能外，整合所掌握的信息、客户、技术等资源为客户提供现金管理、风险管理、融资融券、授信与透支、税收服务等高附加值服务，更高端的则从托管外溢到资产管理、私人银行等领域，成为银行争取高端客户和金融业务的有力抓手。现代“典型的托管银行已经为证券投资者提供从交易前到交易中到交易后的全系列服务”“同时托管服务已经高度信息化、知识化和学术化，经历了一个从加工厂到知识和信息产业的发展历程。”[47]
一条是由立法者（监管者）推动的，基于投资者保护的法律发展之路。最初由基金管理人自行寻找托管人并签订保管协议建立二者的委托关系，托管人职责根据资产管理需要约定，遵从当事人意思自治而各有特色，传统上保管的“核心业务一般包括安全保管和清算，对此几乎没有异议”。[48]晚近以来，特别金融危机之后，各国为发展CIS市场，保护投资者权益并维护金融安全，充分挖掘托管的信用补充和权利制衡功能，在证券法中强制规定CIS独立托管资产，法定托管人与管理人、投资者的法律关系，吸收托管商业实践形成的职责内容——例如安全保管资产，法定化为托管人的基本职责，更进一步突破保管协议约定，赋予托管人监督管理人投资运作，进行资产估值和核算，履行信息披露等法定职责，不断丰富托管职责内涵并提升托管作用，最终使托管制度成为现代资本市场重要的金融基础设施。
综上所述，托管人的职责范围既来自托管人与管理人签订的基金合同及托管协议，也来自法律的强制性规定。晚近以来，商业实践形成的托管基本职能被法律吸收，成为托管人的法定职责，同时监管者基于监管目标为托管人增设了监督管理人投资运作、履行信息披露等法定义务。正像IOSCO在《集合投资计划资产的托管标准》中总结的，托管普遍地具有原初的安全保管资产和记录功能，在一些国家（地区）还被赋予了监督职责。[49]
在我国，托管人作为受托人除了依据《基金法》第9条第1款应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务外，其职责依据第36条可总结为安全保管基金资产、提供账户服务、进行分账管理、保管托管业务活动资料、资产清算和交割、信息披露和出具基金财务会计报告与基金报告意见、资产估值和会计核算服务、按照规定监督管理人投资运作，以及按照规定召集基金份额持有人大会等，涵盖了托管在保管资产基础职能上附随或衍生的清算交割、保管资料、信息披露服务等职能，也拓展了托管人的投资运作监督、核算、信息报告等监督职能，可谓商业实践和法律实践的集大成者。有研究因此指出，“从职责和工作内容的角度来区分，我们所谓的托管人是国外托管人、受托人、监督人、会计人职能及其他相关金融服务的综合体”。[50]需要注意的是托管人监督职责的深化。1997年《暂行办法》只在第19条第1款第（三）项规定“监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法、违规的，不予执行，并向中国证监会报告”，但2015年《基金法》既在第36条第1款第（十）项保留托管人“按照规定监督基金管理人的投资运作”这一基本监督职责内容，更通过第37条细化了托管人发现管理人投资指令违法或违约的处理方式（拒绝执行-通知管理人-及时向监管部门报告），成为规范托管人履行监督职责的特别法律规定。
有观点诟病《基金法》欠缺托管人对投资者负有信义义务，应为投资者利益最大化行事的明文规定，是导致难以约束托管人有效履职的主因。确实《基金法》只抽象规定基金托管人“应当恪尽职守，履行诚实信用、审慎勤勉的义务”，存在立法缺陷，有限列举的托管职责范围难以适应快速发展的实践需要，常导致在托管职责约定不明或未做约定的情况下，使投资者失去托管人的保护。但作为信托法律关系下的受托人，托管人依据《基金法》第2条也要遵守《信托法》，在《基金法》未明确规定托管人概括性义务的情况下，可适用《信托法》第25条第1款的原则性规定解决，即“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”。换言之，当托管人的职责无法为《基金法》第36、37条内容所涵盖或对其解释、限缩及适用与否等存在争议时，可用托管人为投资者最大利益处理托管事务这项原则进行判断。这种概括性义务要求起到了统摄全局和义务漏洞补充的重要作用，是托管人发挥功能的实质要求。
（三）《基金法》、基金合同作为职责判断依据及其优先性问题
我国基金托管人的职责范围同样来自《基金法》的规定、基金合同和托管协议的约定，但在判断托管人具体职责时，要分析它们的适用顺序及合同约定对法律规定修改权的大小。公募基金因面向社会公众发行受到更强监管，《基金法》承继《暂行办法》内容对托管人职责做了明确规定，争议较少，主要争议就像阜兴系私募基金遇到的，来自如下两方面。
其一，私募基金是否适用《基金法》第三章的托管规定
有观点主张一些私募基金投向未公开上市交易的股权，如将私募基金纳入证券投资基金范畴，有违2004年《基金法》将投资于“上市交易的股票、债券”的基金才称为“证券投资基金”的法律逻辑，因此《基金法》的托管规定不适用于私募基金。这其实忽视了《基金法》的后续发展和将私募基金纳入法律调整的现实需求。
一方面，2012年修订《基金法》时已将私募基金纳入调整对象并设第十章“非公开募集基金”进行规范。“《证券法》第2条规定‘股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法’，第10条对公开发行作了界定，但这并不是说未公开发行的股票、公司债券就不是证券”，因此《基金法》的法名不必修改，[51]这种立法也是符合“世界各国的基金立法普遍按募集方式区分公开募集资金和非公开募集资金进行规范，而不按基金的具体投向分别进行规定”[52]的做法。
另一方面，《基金法》是调整证券投资基金法律关系的基本法和特别法，即使信托是设立契约型投资基金的法律基础，也需首先和基本的适用《基金法》（第2条）。《基金法》在内容上设有总则、调整公募基金和私募基金的分则与附则。总则作为一般性规范，是分则的抽象和概括，规定调整对象的基本法律关系、处理原则和监管等内容，具有统领调整对象一切法律关系的作用，同时在优先适用分则的基础上，又对分则有着补充适用和漏洞填补的功能，[53]起着“这一法律与另一法律之间、这一条文与另一条文之间，在内容上不能相互矛盾，彼此冲突”[54]的法律规范协调作用。《基金法》总则统摄性地规定了基金的组织结构、当事人的基本权责、基金财产的独立性、金融中介履职的基本要求、投资者权益保障及行业监管要求，是所有契约型基金生存和发展的法律根基，私募基金遵守《基金法》总则可谓顺理成章，也是基金当事人维护合法权益有力的最终保障。实践中私募基金合同多引用《基金法》作为设立依据，更有不少内容参考或照搬公募基金相关规定，实则寄望借用成熟的公募基金规则更好地规范私募基金当事人之间的权责，客观上反映了各方对《基金法》监管理念和法律规则的认同。可见，私募基金适用《基金法》不仅是法律应有之意，也是当事人意思表示一致的自愿选择。
更直接的是，《基金法》第三章“基金托管人”的内容虽承继自旧法，但未区分公募与私募基金，法律逻辑上应统一适用于各类基金，特别是《基金法》第88条明文规定“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管”，意味着基金合同如未作约定，[55]私募基金将由基金托管人托管，自然也要遵守《基金法》对托管人的相关规定。
其二，基金合同及托管协议限缩托管人职责范围的效力
《基金法》修订呈现了尊重当事人意思自治和市场化的发展方向，如不违反法律强制性规定，当事人利用基金合同等自主协商条款对资产管理“量体裁衣”优先，特别是对面向合格投资者发行的私募基金更豁免强制适用公募基金规则，第十章“非公开募集基金”处处体现“按照基金合同约定”即为佐证。但《基金法》的托管人规定可因基金合同主动引用或未另有约定而被动适用于私募基金，如其限缩托管人职责范围，[56]法律效力将如何？
《基金法》作为监管法，无论第36条的托管人一般职责规定，还是第37条的托管人监督管理人职责的特别规定，都使用了“应当”的表述。全国人大常委会法工委的《立法技术规范（试行）（一）》第14条规定，“应当”用于“法律在表述义务性规范时”，可见第36、37条属于直接要求人们从事某种行为的义务性规范，[57]不是授权性规范，其内容都是托管人应履行的义务，具有强制性，似乎不允许删减或限缩。
但从基金立法史看，第36、37条的内容在2004年《基金法》只调整公募基金时就已存在，且几乎一字不差地被2012年、2015年《基金法》沿用至今，把公募基金的托管职责全盘适用于私募基金可能不尽合理，也会损害后者的灵活度和吸引力。例如一些私募基金投向非标资产，不实行净值管理，托管人因此无须进行净值审查与复核；再如一些私募基金投向不在证券交易场所交易或未依托法定第三方登记存管及清算的产品（如产业基金、特定商品、场外交易产品等），托管人无法获得交易信息或取得相关协助，难以履行监督职责。为此，托管人往往对这种脱离其视野或控制的资产运用作出不承担监管职责的约定，实是客观履职条件不具备使然，应考虑其存在具有一定的合理性。
从法理上看，有学者认为法律规范中的“应当”（ought to should）型规范不同于“必须”（have to must）型规范，前者反映的是立法者的主观认识和愿望（不排除具有客观性），是对社会的理想指向，这种指向是引导性的，符合立法者要求的价值标准，而不同于后者是对现实必然性的认可，表现出客观上的必然性，不由人主观上自由裁量和选择，其指向是客观现实的，排他性的。[58]有鉴于此，再综合考虑《基金法》肯定的私募基金合同优先性，应允许其适度调整托管人职责，但基于保护投资者合法权益，调整应合理并守住底线，不能因此减免托管人应履行的基本职责，增加投资者可能遭受的风险或负担，减损投资者应享有的合法权益，导致托管人规避责任。也因此，对那些脱离控制、资金不在托管人可控的闭环资金体系内流转的投资运作，基金合同是否可全然地排除托管人义务或限制托管人责任止步于此，可能值得商榷。在评判时除侧重考察托管人的专业能力和尽责程度外，还需考虑其履行监督职责的客观可能性和配套条件，否则可能走向“宽之过松”的反面而“苛之过严”，不利于托管行业发展和功能发挥。
四、治理功能下托管人的尽职履责与独立责任
（一）以过错原则追究托管人责任的正当性
现代商业文明的一大进步，是确立商事主体的“自己责任”，根据其是否存在过错判定责任的有无：行为人因自己过错而致他人损害应负赔偿责任，反之，如行为人无过错则不负责任，[59]从而将人们从结果责任的樊笼中解放出来，拓展商事行为空间并激发人们的积极性，更好地体现社会的公平正义。因而，过错原则与契约自由、私权神圣一起成为近现代民法的三大支柱，受到诸多国家认可并写入法律，我国《合同法》[60]《民法总则》《侵权责任法》对民商事主体损害赔偿责任的追究，也主要奉行过错原则，只有在法律有明确规定的情况下才适用严格责任或公平责任。
托管作为伴随商业活动发展起来的专业服务，对托管人适用过错原则追究损害赔偿责任，更具有正当性。从发展史看，托管产生于专业分工并固守专业服务而存续，如不考察其“托管”“专业性”的有无及水平高低，那就背离了托管本源并可能动摇根基。况且，动辄以损失结果为标准，不问托管人履职如何而问责，势必吓退市场主体退出该领域，导致托管行业式微而不利于资本市场发展。也因此，但凡确立托管制度的国家（地区）大都规定取得托管资格的法定要求，也往往通过审查托管机构的履职行为问责。《基金法》第145条规定“违反本法规定，给基金财产、基金份额持有人或者投资人造成损害的，依法承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”，确立的正是基于履职过错对托管人问责的原则。
（二）托管职责的履行及过错原则的适用
基于托管独立于管理的制度机理，在判断托管人责任时，既要甄别托管与管理行为的差异，明确托管人的履职边界，也要甄别履行安全保管职责和监督投资运作职责的不同，明晰托管人的履职标准，以免托管人避重就轻，损害托管的制度功能，并防范管理人向托管人转嫁管理风险，混淆行为责任。
1.托管与管理行为的区分及履职边界
（1）从行为自主性看，管理行为属于管理人享有自由裁量权的积极行为，托管行为很大一部分属于托管人无须主动作为，没有自由裁量权的行为。典型的如管理人可自主决定投资运用信托财产，[61]体现其专业水平实现财富增值；托管人只消极地保有资产，确保安全而不能加以运用，需要根据管理人的投资指令才能划付资金，其无权主动进行清算交割及动用基金资产，否则构成侵权。最明显的是，即使托管人发现管理人的投资指令违约违法，也不能直接动手改正，只能通知管理人并假手具有投资运用权的管理人改正。
（2）从行为时间性看，管理行为属于发生在前的先导行为，托管行为通常发生于管理行为之后，或附随管理行为提供辅助。典型的如基金净值计价，依法应先由管理人估值，之后才由托管人复核。有关的基金资料保管、信息披露、信托报告等托管职责，也都具有劣后管理行为发生的特点。
（3）从行为价值性看，只有托管行为无法独立完成基金投资并实现保值增值，但只有管理行为却能完整地完成基金的投资运用。托管人在基金发展史上并非投资关系的必然要素，即使在现代，托管功能也可被管理人吸收，共存于管理人内部。
（4）从行为代表性看，管理人是基金对外活动的当然代表，有权与基金投资运用的对手方建立直接的法律关系，托管人虽也是基金受托人，但难以单独对外代表基金，更多的时候需要与管理人、被投资对象保持合理距离，以便进行监督。
但如因此将托管行为单一地描述成消极、被动的，完全依附于管理行为的行为，很可能导致误判托管人责任。事实上，基于托管人身份及职能的复合性，托管并非单一行为，而是多种履职行为的复合体，具有丰富内涵，当托管人履行投资运作监督职责时，其行为反而呈现主动性、主导性和同步性特点，要求托管人充分运用自由裁量权评判管理行为的合规性和适当性。因此，当界分托管人责任时，要回溯某项职能拟实现的功能去评判对应行为的托管/管理属性及其履职要求。
2.托管职责履行的过错问责
托管职责来自法律规定与基金合同约定的双重权源性，决定了投资者可以侵权之诉或违约之诉追究托管人责任。但不论采用哪种诉由，除证明投资者受有损失外，还需证明托管人履职时存在过错，其行为与投资者损失存在客观因果关系才能有效追责。
过错是主体在行为时的一种主观状态，包括故意和过失，作为行为人的心理状态，深藏其内心而不易被外人发现，更难为投资者证明，特别是行为表征更不明显的过失心理。因此在判断行为人是否有过错上，晚近以来逐渐采用客观判断标准取代主观判断标准，通过行为人外在行为表现推断其内心过错的有无，即先设定一个法定或约定的“行为标准”，之后考察行为人在行为时是否尽到一个“合理人”（the reasonable man）应有的“注意义务”（duty of care）。落实到托管上，就概括的行为标准而言，指托管人是否尽到作为受托人的信义义务履行法定或约定的职责，为投资者利益最大化处理信托事务；就某项职责而言，需要具体情况具体分析，考虑到托管人是领有金融牌照的专业机构，其信义义务的履行标准更高。
举托管主要职责的履行进行说明，特别是当适用于投向非标资产的私募基金时，履职是否尽责更具挑战性。（1）安全保管资产职责的履行。除安全保管募集资金和投资收益外，对私募基金投资后获得的非现金类资产和其他权益，托管人的职责更多的是保管交易记录的及时更新（持有相应权益）并确认基金对这些资产/权益的所有权。（2）根据管理人投资指令行事的履行。管理运用基金资产是管理人的受托职责，管理人基于此发出投资指令，托管人一般应予服从而没有干预的权利（无自由裁量权），即托管人只需对投资指令的表面要素履行形式审查义务，司法裁判也支持了这一观点。[62]申言之，投资指令如涉及标准化产品且有证券交易场所、登记机构或公共机构提供相关信息的，托管人应在审查投资指令表面要素的基础上，将之与上述机构的信息比对确认，以正确履行清算交割职责；如涉及场外交易或缺乏公共登记存管机构的产品，托管人除审核投资指令是否符合基金合同、托管协议约定的授权和形式要求外，还需请管理人提供相应的投资文件证明交易的真实性，以免基金财产被非法转移或挪用。反之，通过形式审查发现投资指令违法或违反基金合同约定的，托管人应拒绝执行并依据《基金法》第37条立即通知管理人及向证监会报告。尽管托管人可能没有积极义务调查管理人是否尽到信义义务，但托管人对明知或应知的管理人违反信义义务的行为不能视而不见。（3）监督投资运作职责的履行。由于监督紧随资金投资运用贯穿于基金存续的全过程，其实是要求托管人运用专业技能及辅助系统，以法律和合同约定为标准，进行比对、衡量、裁断之后才能实现监督功能，具有实质审查的意味。如法律和合同规定了监督职责的具体内容、标准与程序，托管人自由裁量的张力自然比较小，但如果只设置概括性内容或基金投资运作超过了约定范畴或没有约定，那么这种情况下托管人更应基于为受益人利益最大化考虑用好自由裁量权。需注意的是，托管人的监督虽有实质意义，但托管人毕竟不是管理人，无须再对管理人的投资决策“重新考虑”（second-guessing），[63]独立评估其风险与收益过程，而只需尽到专业审慎，履行事务性要求且遵循必要的监督程序。
按照过错原则追究托管人责任，投资者需证明托管人未能尽到“一个合理人的应有注意”，存在故意或渎职过失。但作为受益人的投资者只被动接受信托收益，不参与基金资产运作，托管作为专业服务也未向投资者全程打开“暗箱”，信息不透明，投资者客观上根本无法完成对托管人渎职与否的举证。为更好地平衡二者地位，保护投资者合法权益，合理的法律安排应是将托管如何“履行”的说明义务转由职责的担当者–托管人承担，这样不仅顺理成章，其实也是托管人作为受托人向受益人汇报履职状况，具有正当性。但说明义务倒置并非推定托管人存在过错，而是借由操作者之手重现托管履职的细节和过程，打开托管暗箱，便于司法裁判者考察并评判其过错的有无。
如果认定托管机构存在过错，那么需要进一步判断损失是托管失职引起的，才能责令托管人承担责任。经济生活中的因果关系具有复杂性，可能多因一果或多果多因。如基金受有损失，但该损失是管理人与第三人合谋，通过签订形式合法的合同并发出有效的投资指令通过托管人依法执行后造成的，[64]那么可能没有依据追究托管人的责任；如是管理人及时发出了投资指令，托管人却疏于或延迟办理资金划拨导致基金受损，那么应追究托管人的责任；如是管理人进行基金估值时发生了错误，托管人在核查过程中没有发现，二者行为的结合共同造成投资者受损，这种情况下应追究托管人的连带责任。在判断托管人因过错要承担民事赔偿责任的额度时，需考虑比例的适当性，这与托管人是实力雄厚的金融机构无关，而为体现制度公平性并建立良好的激励约束机制。如托管人因故意行为导致基金受损，那么无须考虑托管费[65]的多少径直按投资者所受损失数额予以赔偿；如托管人因过失行为，抑或管理人为主托管人为辅的行为，甚至可能是可归因于外部条件不足（如缺乏第三方机构提供协助和信息共享等）导致的履职过失，尽管损失与托管人失职存在因果关系，但考虑到托管人收取的托管费不高及托管行业的发展，有必要将托管人的损失赔偿数额限定在合理范围内，以平衡当事人利益，避免托管人“逆向选择”，得不偿失。
（三）托管人在基金风险处置中的义务与可为之处
类似阜兴案管理人无法履职时，基金运作陷入僵局，事实上进入风险处置状态，托管人作为基金受托人的法律地位并未因此改变，其至少负有以下义务，如未尽责的应承担相应的赔偿责任。
其一，基于安全保管资产和保存记录，以确保基金资产在物理和法律上完整性的职责，托管人有义务采取临时止付、冻结账户等措施保全基金资产，防止其进一步受到损害或损失进一步扩大。基金资产的动用取决于管理人发出的有效投资指令或法律强制性规定，如缺乏管理人指令且非法定原因，托管人有义务继续保管基金资产的安全。
其二，与上一职责相适应，托管人应固化基金发生风险时的法律关系，确认基金对应时点应享有的合法权益并为此妥善保管相关证据资料。
其三，基于托管人的受托人法律地位，当管理人无法正常履职时，应秉承为投资者利益最大化行事的原则开展托管所涉事务，如应投资者请求，为其提供与基金管理、投资运作相关的投资指令、会计账册、报表等相关证据资料，便于投资者用于损害赔偿诉讼。
根据《基金法》和中基协的《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》，私募基金的份额登记人是管理人或其委托的基金服务机构，托管人不属于基金服务机构，不负有基金份额登记义务，因此要求其履行登记和统计投资者信息的义务，可能缺乏明确的法律依据。但考虑到托管人在履行基金资产保管、资料保管及收益分配等职责过程中，是除管理人外最可能与基金全部投资者建立有效联系并保管最全资料的那一方，风险处置贵在神速，当基金管理恶化可能导致基金合同终止及清算时，请托管人发挥既往便利，帮助统计投资者情况，从其作为受托人应为“受益人的利益最大化行事”的角度看，或许可行并具有一定道理。
但不宜盲目扩大托管人的责任，或在管理人缺位时进行责任替代，将应市场化处置的违约风险转变成基于维稳而被迫采取的刚兑事件。有观点主张托管人有义务召开基金份额持有人大会，以尽最大可能维护投资者权益。但《基金法》第36条要求的是托管人“按照规定召集基金份额持有人大会”，必须“有规定”的情况下托管人才负有该项职责。《基金法》只在第83条第1款规定了公募基金托管人在管理人未按规定召集或不能召集时，由其召集基金份额持有人大会，私募基金的这一事项则留给基金合同自治。因此，如阜兴案未约定托管人负有此责，实践中要求托管银行召集基金份额持有人大会可能缺乏合法依据，尽管这有利于保护投资者。
结语：走向归位尽责的托管和激励相容的制度构建
托管是为解决契约型基金“委托-代理”问题，隔离受托资产风险、制约管理人滥权、保护投资者合法权益的制度安排，在商业实践和法律监管的推动下被赋予了信用补充和权利制衡的功能。对应地，基金托管人在结构（业务/机构）上与基金管理人相分离，被设定为投资者利益的代言人和基金资产安全的守护神，成为现代基金治理结构中不可或缺的组成部分，以及助力资管业务发展的重要金融基础设施。阜兴案折射出托管人在法定和约定的授权下，其履职边界、标准及法律问责方面存在的种种问题，文章的分析因此具有典型和深远的制度意义，旨在明晰托管的法理与功用，完善相关法律规则，促进托管真正地发挥实效。
我国契约型基金以“一元信托”统合投资者、管理人和托管人三者关系，托管人复合保管人和受托人职责，与管理人同为基金受托人但独立履职，不是《信托法》中的“共同受托人”。私募基金如未另有约定，要依法适用《基金法》的托管规定。托管人的职责既源自《基金法》和基金合同的具体约定，也基于其受托人地位，根据《信托法》负有为受益人利益最大化处理托管事务这一概括性的信义义务。基于现代商业社会的理性和托管的专业化，应以过错原则追究托管人的责任。一方面划分托管职责与管理职责的边界，以托管的信用补充和权利制衡功能为准绳进行评判，避免风险不当转移和法律责任连坐；另一方面应采用客观标准评判托管人是否恰当履职，要求托管人主动说明履职情况，助力司法裁判。在追究托管赔偿责任时，应充分考虑其履职的故意或过失心态、履责能力、外部条件的配合度以及托管费的多寡，确定合理的赔偿额度，以免处罚过当，戕害托管行业的发展。
因法律的托管职责规定相对概括和抽象，以及基金合同对托管职责的约定不详及部分限缩，加之私募基金的非标投向，阜兴案恐难清楚地呈现托管人的履职状况并利于投资者权利救济。有人惊呼“托管人治理”在基金治理中形同虚设，批判实践中托管人往往重保管、轻监督，使得托管人对管理人的监督和基金资产的风险控制职责流于形式。[66]个中原因错综复杂，但托管法制的缺陷和合同约定的避重就轻，是托管人职责避实向虚的主因。引入托管人被认为是私募基金“阳光化”的有效途径之一，业内也寄望托管人成为投资者利益的真正守护神，未来托管人职责的改革方向应是创造有助于托管人归位尽责的法律约束和商业激励环境，包括但不限于：在《基金法》中规定托管人为受益人利益最大化处理托管事务的信义义务；细化托管职责的法律规定，使之更具操作性和可衡量性；赋予托管人履职所需的必要举措，如对管理人的质询权、取得第三方数据的信息权；赋予托管人一定情况下召集基金份额持有人大会以讨论、制约管理人滥权行为的权利；强化对托管人的外部监督，如监管部门的更强监管以及引入第三方评估；通过中基协出台更具体的托管职责指引，引导管理人用于基金合同及托管协议，更好地保护投资者的合法权益。这些举措已超出本文的探讨范围，在此作为引子，留待以后进一步研究。
注释
[1]《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》，载中基协：http://www.amac.org.cn/xhdt/zxdt/393246.shtml，最后访问时间：2019年5月6日。
[2]参见张榆、韩祎、朱亮韬：《“阜兴”300亿黑洞》，载《财新周刊》2018年第28期。
[3]例如卜祥瑞：《银行托管私募基金权责清晰依法依约不承担共同受托责任》，载中国银行业协会官网：https://www.china-cba.net/Index/show/catid/14/id/19299.html，最后访问时间：2019年5月6日；巴曙松：《合理界定托管机构的职责范围，促进资产管理业务链的良好合作》，载中国银行业协会官网：https://www.china-cba.net/Index/show/catid/14/id/19300.html，最后访问时间：2019年5月6日；闫威：《中基协、中银协互怼背后-银行托管业务权责界限在哪里？》，“时贰闫”微信公众号2018年7月25日发布；余红征：《深挖〈信托法〉〈基金法〉，一文说透管理人跑路之后托管人该咋办？》，“资管投行大家说”微信公众号2018年7月28日发布；倪受彬：《投资基金法律关系中托管行的地位和责任》，“资管投行大家说”微信公众号2018年8月2日发布；赵廉慧：《共同受托人规则在什么意义上是过时的》，“Inlawwe Trust”微信公众号2018年8月4日发布。
[4]该款规定，“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任”。
[5]该法第25条规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”。
[6]该法第33条规定，“基金托管人由依法设立的商业银行或者其他金融机构担任”；第89条规定，“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管”。《基金法》于2015年修改后，上述条款变为第32条第1款、第88条。
[7]该法第14条第1款规定，“本意见发布后，金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外”。
[8]截至2019年4月，包括27家商业银行、16家证券公司、中国证券登记结算公司和中国证券金融公司，载证监会：http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306205/201509/t20150924_284313.htm，最后访问时间：2019年5月13日。
[9]参见中国银行业协会托管业务专业委员会、中国资产托管行业发展报告课题组编著：《中国资产托管行业发展报告（2018）》，中国金融出版社2018年版，第23-27页。
[10]See Robert Charles Clark,The Four Stages of Capitalism Reflections onInvestment Management Treatises,94 Harvard Law Review561,564(1980).
[11]The Technical Committee of theIOSCO,Examination of Governance forCollective Investment Schemes,Final Report,PartⅠ,at 5(June 2006).
[12]也可采用合伙契约设立基金，限于篇幅本文只讨论信托型契约基金。
[13]Stephen A.Ross,The Economic Theory of Agent:ThePrincipal's Problem,63(2)the American Economic Review,134(1973).
[14]信息不对称、金融投资合同附和性和集体行动困境下的监督不力等因素，加剧了这种弱势地位。
[15]杨洪、方铭辉编著：《崛起的资产托管业务》，中信出版社2018年版，第30页。
[16]参见刘燊：《论投资基金托管人制度的完善》，载《政治与法律》2009年第7期。
[17]See A.O.Austen-Peters,Custody of Investments:Lawand Practice,at 2(Oxford University Press,2000).
[18]参见刘传葵：《投资基金源起–明月出天山苍茫云海间》，载《证券日报》2004年6月9日；夏博辉：《资产托管与托管银行》，中国财政经济出版社2011年版，第3页。
[19]Investment Company Act of 1940,Sec.17(f).
[20]Madeleine Yates&GeraldMontagu,The Law of Global Custody:LegalRisk Management in Securities Investment and Collateral,4th edition,at23(Bloomsbury Professional,2013).
[21]银行只被动接收保管物，采取措施保障其物理上完好无损，并在约定到期后完璧归赵。
[22]参见下文三（二）对“托管人的职责范围及其演化路径”的分析。
[23]美国的共同基金有很大一部分为公司型的，如无特别说明，本文不做讨论。SeeICI,2019 Investment Company Fact Book,
at https://www.ici.org/pdf/2019_factbook.pdf(Lastvisited on May 6,2019).
[24]See IOSCO,Standardsfor the Custody of Collective Investment Schemes'Assets,Final Report,at1 note 4(November2015).
[25]根据英美法的判例和学说，基金管理人并不被认为是受托人，但由于其拥有管理基金资产的权力而产生信义义务，是一种独立的基于事实的被信任者。参见张国清著：《投资基金治理结构之法律分析》，北京大学出版社2004年版，第50页；王苏生：《证券投资基金管理人的责任》，北京大学出版社2001年版，第22页。
[26]参见香港证监会颁布的《单位信托及互惠基金守则》第4.1、4.5条。
[27]前引25，张国清书，第123页。
[28]参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》2000年第1期。
[29]IOSCO,Principles for the Regulation of Collective Investment Schemes andExplanatory Memorandum,Report on Investment Management,at 5(October 1994).
[30]邵颖红：《证券投资基金托管人制度探讨》，载《证券市场导报》2002年第4期。
[31]参见吴弘、徐振：《投资基金的法理基础辨析》，载《政治与法律》2009年第7期。
[32]参见张国清：《美国共同基金的独立董事制度及启示》，载《证券市场导报》2004年第7期。
[33]金立新：《访〈信托法〉起草组成员蔡概还》，载《金融时报》2006年10月9日。
[34]蔡概还（《证券投资基金管理暂行办法》《基金法》《信托法》等起草组成员）：《托管与保管应区别应用》，载《中国证券报》2007年5月15日第A18版。
[35]《基金法》第5条第2款规定，“基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有资产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产”。这是我国在引进英美法系信托法时为解决信托财产双层所有权问题对传统单一所有权法制的冲击所作的变通。
[36]参见[日]能见善久著：《现代信托法》，赵廉慧译，姜雪莲、高庆凯校，中国法制出版社2011年版，第170页。
[37]该条规定，“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告”。
[38]王连州（2004年《基金法》起草工作组组长）、董华春：《〈证券投资者基金法〉条文释义与法理精析》，中国方正出版社2004年版，第38页。
[39]该款规定，“因基金份额净值计价错误造成基金份额持有人损失的，基金份额持有人有权要求基金管理人、基金托管人予以赔偿”。
[40]陈春山著：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版社公司1997年印行，第385页。
[41]全国人大财政经济委员会副主任委员厉以宁在第九届全国人大常务委员会第二十九次会议上所作的《关于〈中华人民共和国证券投资基金法（草案）〉的说明》，2002年8月23日。
[42]蔡概还：《六大争议焦点左右基金法立法未来方向——证券投资基金法起草历程回顾与展望》，载《中国证券报》2004年11月19日第017版。
[43]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第159页。
[44]郭峰、陈夏等著：《证券投资基金法导论》，法律出版社2008年版，第204页。
[45]前引18，夏博辉书，第3页。
[46]参见刘长江主编：《商业银行资产托管业务》，中国金融出版社2009年版，第394页。
[47]中国银行纽约分行全球托管课题组：《美国全球托管市场与行业分析》，载《国际金融研究》2002年第9期。
[48]中国银行基金托管部纽约分行研究部：《国际托管银行收费和定价模式研究》，载《国际金融研究》2004年6月。
[49]IOSCO,supra note 24,3.
[50]前引46，刘长江书，第11页。
[51]吴晓灵（时任第十一届人大常委会财经委员会副主任，牵头2012年《基金法》的修订）主编：《投资基金法的理论与实践–兼论投资基金法的修订与完善》，上海三联书店2014年版，序言，第2页。
[52]全国人大财经委副主任委员吴晓灵在第十一届全国人大常委会第二十七次会议上所作的《关于〈中华人民共和国证券投资基金法（草案）〉的说明》，2012年6月26日。
[53]参见钱玉林：《民法总则与公司法的适用关系论》，载《法学研究》2018年第3期。
[54]李步云：《论法治》，社会科学出版社2008年版，第326页。
[55]《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条第2款规定，“基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制”。
[56]例如阜兴案私募基金合同删减了托管人的部分职责并限缩一些内容，约定“托管人对委托资产进入其他资管计划（或委托银行贷款账户、或合伙企业等）后的流向及其后的任何资金运作及投资均不承担监管职责”等。
[57]参见张文显：《对法律规范的再认识》，载《吉林大学社会科学学报》1987年第6期。
[58]参见王敏：《法律规范中“必须”与“应当”的辨析》，载《法学》1996年第8期。
[59]王利明：《论民事责任的过错原则》，载《法学评论》1983年第2期。
[60]《合同法》虽在总则第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”这一合同追责的严格责任，但在更优先适用的保管合同分则，其第374条规定“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”，适用的仍是过错责任。
[61]实践中存在被动投资的指数基金或严格按预定计划投资的基金，但管理人仍对基金管理事务享有一定自主权。
[62]参见鲁丽娟诉中国农业银行绍兴越城支行侵权责任纠纷案，浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民终4187号民事判决书。
[63]前引25，王苏生书，第170页。
[64]《民法总则》第146条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”，提供了解决此类问题的法律途径。
[65]据统计，2017年平均托管费率水平继续跌破万分之五，为万分之四到万分之一。参见前引9，中国银行业协会托管业务专业委员会、中国资产托管行业发展报告课题组书，第28页。托管1亿元基金资产，托管人最多才收取4万元托管费。
[66]前引16，刘燊文。
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